二、量刑问题

刘大蔚方面表示，案发时刘刚成年，购买仿真枪仅为个人收藏娱乐而非牟利，且并未收到实际货物，亦为流入社会，情节轻微，请求适用缓刑。

二审福建省高院则认为，依照规定，刘走私枪支多达20支，属走私武器“情节特别严重”，且无任何减轻、免除处罚情节，依法应当判处无期徒刑或死刑。“原审已充分考虑相关酌定从宽情节，从轻判处刘某无期徒刑，量刑适当。”最终维持一审无期徒刑的审判。

近日，据媒体报道，通过网络购买气枪1支、子弹964发的叶某，被判处有期徒刑三年，缓刑四年；而此前因出售20支仿真枪被指控非法买卖、运输枪支的玩具小贩王国其，也终于得到了无罪认定。今年8月，还获得国家赔偿43万元。

对于此类仿真枪案件“同案不同判”的现象，北京理工大学法学院教授、刘大蔚的辩护律师徐昕直呼“差距太大”。在他看来，此类案件的判决结果，似乎取决于法官的自由裁量。

“判得轻的法官会更多地考虑到案件其他因素，而判得重的法官就只是按照相关条款机械裁定。”徐昕说，眼下司法机关参照的枪支标准脱离生活常识刘大蔚被判“无期徒刑”明显属于重判，应无罪释放。

“现行标准是之前的参照标准的1/16，按照这个标准，玩具枪都不能玩了。而且刘大蔚购枪的事实依据还有待论证。”

四川大学法学院刑法学副教授莫晓宇认为，从刑法角度来讲涉枪犯罪属于“法定犯”，与盗窃、杀人等“自然犯”不同。从本来意义上讲，“法定犯”不一定是犯罪，只是法律作出了专门规定，例如除了有获取、持有枪支资格的国家机关外，任何人获取、持有枪支都算犯罪。

所以从刑法理论上讲，认定“法定犯”必须要求行为人是主观故意的。换言之只有犯罪嫌疑人明知走私、制造的物品是枪支，才构成犯罪。本案中，行为人并没有 认知到自己购买的物品是枪支，那么他缺乏一个走私枪支的犯罪故意。 因此，如果不能查明他是明知枪支而购买，就不能认定其为犯罪。本案的行为人至始至终认为自己在网上购买的是仿真玩具枪，如果他在与卖家的聊天记录中 一直用“玩具枪”“仿真枪”来指称购买对象，那么控方指控他走私枪支的证据是不足的。仅凭他在网上购买特定器械的行为，还不足以认定其构成走私枪支罪。

莫晓宇指出，刑法上有个基本原则叫”谦抑性原则“。该原则认为，刑法是最后一道关口，因此刑法的动用要放在最后。就这个案子而言，如果一般的治安处罚条 例能对当事人起到警戒作用，刑法应尽量保守一些，不要动辄介入。在没有证据证明行为人是明知真枪而购买的情况下，法律应做出有利于行为人的判决。

新京报记者 周佳琪 李明

编辑 李骁晋 赵蕾

校对 郭利琴