对于同一建设工程，发包人与承包人先后订立了工程价款条款等内容不一致的两份合同即“黑白合同”。工程建设中“黑白合同”与合同变更的区分，以及“黑白合同”情形下工程价款结算的法律依据界定，值得探讨并分析。

一、“黑白合同”与“实质性内容”

2009年10月17日，南彩建筑公司与视通文化公司签订了《建设工程施工合同》，由南彩建筑公司承建视通文化公司厂房、办公用房和宿舍。2009年11月23日，南彩建筑公司又经过招投标程序中标了前述工程，双方为此于2009年11月25日签订了《建设工程施工合同》并报送建设主管部门进行了备案。两份《建设工程施工》合同中的工程价款等的约定并不相同。后双方因工程款结算、工程质量等问题发生纠纷，视通文化公司、南彩建筑公司分别向法院提起了诉讼。

上述案例中，对于同一建设工程，发包人与承包人先后订立了工程价款条款等内容不一致的两份合同，一般认为该两份合同即“黑白合同”。

实际上，“黑白合同”并非一个法律概念，因为从立法角度来看，关于何为“黑白合同”，法律上并没有明确的规定。与之相关的全国性法律规范主要为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”第二十一条主要规定了同一工程中同时存在两份合同时，如何确认工程结算价款依据的问题，对于黑白合同的概念并未进行明确的界定。

在实践当中，同一建设工程订立两份实质内容不一致的合同即可能构成“黑白合同”，其中，白合同是指发包人与承包人根据中标文件签订的中标合同或备案合同。黑合同是指实质性内容与中标备案的合同不一致的合同。

那么什么是“实质性内容”呢？根据《招标投标法实施条例》第五十七条第一款的规定，我们理解实质性内容至少应当包括标的、价款、质量、履行期限等。另外，在《全国民事审判工作会议纪要》中，最高人民法院认为，“招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等中标结果的协议，应认定为变更中标合同实质性内容，中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容”。除了这些全国性的规范以外，一些地方性规定亦对于建设工程合同中实质性内容进行了界定。例如，北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》规定，“招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议，应当认定为《解释》第二十一条规定的实质性内容变更。中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。”广东省高级人民法院则认为，“实质性内容不一致”主要指的是工程计价标准、工程质量标准等主要条款内容差距较大。

在实践当中判断是否为建设工程合同的“实质性内容”变更，构成“黑白合同”时，可以根据《招标投标法实施条例》以及地方性规范进行判断。

二、“黑白合同”与合同变更的区分

2007年12月18日，赤峰建设公司与凤辉公司签订了《建设工程施工合同》，凤辉公司将部分遵化西二里城中村改造工程发包给了赤峰建设公司，该合同向有关建设主管部门进行了备案。2010年7月10日，双方又签订了《补充协议书》，将工程价款结算方式由可调价变成了固定价。在后续履行过程中，双方因工程价款结算等问题引发争议，诉至法院。

在本案的审理过程中，最高人民法院认为，虽然赤峰建设公司与凤辉公司在签订《建设工程施工合同》两年后又签订了补充协议，且该补充协议将工程价款结算方式从可调价变成了固定价，但不应就此认定为补充协议属于黑合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，针对的是当事人在中标合同之外另行签订建设工程施工合同，以架空中标合同、规避中标行为和行政部门监管的情形，而《补充协议书》是在双方履行《建设工程施工合同》过程中，为了解决因工程多次停工给赤峰建设公司造成的损失而签订，只是变更了结算方式，《建设工程施工合同》其他条款仍然有效，并且双方在2012年11月22日的《会议纪要》上对此结算方式再次确认，当地住建局工作人员也在《会议纪要》上签字认可。因此，《补充协议书》属于双方当事人在合同履行过程中协商一致的合同变更，不属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的情形。

从法律规范的角度看，关于“黑白合同”与合同变更的区分，《全国民事审判工作会议纪要》中有规定：“建设工程开工后，因涉及变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会议纪要、来往函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。”另外，北京市高级人民法院对于合同变更与“黑白合同”的区分也作了解答：“备案的中标合同实际履行过程中，工程因设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化，当事人签订补充协议、会谈纪要等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充的，属于正常的合同变更，应以上述文件作为确定当事人权利义务的依据。”

综上，无论是全国性法律规范还是地方性法律规范，在区分合同变更和“黑白合同”时，均采取较为谨慎的态度。判断原则也相对一致，需要结合两份合同签订的背景，判断是否存在架空中标合同、逃避监管等情形，同时分析造成合同变更的原因是主观原因还是客观原因等，进行综合判断。

三、“黑白合同”工程价款结算的法律依据

按照不同的分类标准，构成“黑白合同”的情形有不同的类型，相应的对于合同的效力、工程价款的结算等均会产生一定的影响。在分析黑白合同工程价款的结算依据时，应根据构成“黑白合同”的不同情形，结合法律的有关规定进行分析。

按照是否属于必须进行招投标的建设工程以及是否实际进行了招投标，构成“黑白合同”的情形包括：一、必须进行招标的建设工程，已经招标并备案，实际履行的施工合同与备案的中标合同实质内容不一致；二、不属于必须进行招标的建设工程，已经招标并备案，实际履行的施工合同与中标合同实质内容不一致；三、不属于必须进行招标的建设工程，未依法进行招投标，实际履行的施工合同与中标合同实质内容不一致。

对于第一种情形，实际就是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条适用的情形。在工程价款结算时，应当按照第二十一条的规定，以白合同作为工程价款结算的依据。在此种情形下，以白合同作为工程价款结算依据的原理在于，首先，从合同效力的角度来说白合同是有效的，白合同中关于工程价款的规定亦为有效，可以作为工程价款结算的依据。其次，建设方与施工方在已经签署白合同的情形下，另行签署黑合同，恶意明显。规定以白合同为工程价款结算的依据，将会遏制施工方通过白合同低价中标，再通过黑合同谋取利润的情形的发生，维护正常的、诚信的市场交易秩序。再次，规定此种情形下以白合同为工程价款结算的依据，也能够有效避免招投标法被架空，招投标过程趋于形式化，损害招投标法的权威性。

对于第二种情形，全国性的法律规范当中并没有规定如何进行工程价款的结算。但是在地方性法律规范当中，有观点认为应当以白合同作为工程价款结算的依据。例如，北京市高级人民法院的解答以及广东省高级人民法院的会议纪要中就持此观点。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》有内容显示：“未规定必须进行招标的建设工程，但依法经过招标投标程序并进行了备案，当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”

很多学者、实务界人士均支持这一观点，笔者也对此表示赞同。虽然在第二种情形中，招标的工程不属于法律强制规定必须进行招投标的项目，但是鉴于其已经实际进行了招投标的程序，从维护招投标法的权威性的角度分析，也应当按照招投标法的有关规定执行，在进行工程价款的结算时也应当按照白合同的有关规定进行。

对于第三种情形，全国性的法律规范当中也没有明确规定如何进行工程价款的结算。笔者认为，在此种情形下，由于项目本身并非强制进行招标的项目，建设方与施工单位之间也未进行实质性的招投标活动，在进行工程价款的结算时，可以通过最能体现当事人真实意思的，当事人实际履行的合同进行工程价款的结算，而不论体现当事人真实意思、当事人实际履行的合同本身为黑合同或者白合同（一般情形下，体现当事人真实意思的，当事人实际履行的合同为黑合同）。从实践来看，此种观点与北京市高级人民法院、广东省高级人民法院、山东省高级人民法院的规定基本一致。《山东省高级人民法院2011年民事审判工作会议纪要》有内容显示：“建设单位直接发包的工程，即建设工程无需招标的，但当事人双方自愿将签订的建设工程施工合同到建设行政主管部门备案的，此后又签订与备案合同实质性内容不一致的合同，此种情形不适用‘黑白合同’的认定规则。”

综上，在进行“黑白合同”的价款结算时，如果为强制招标的项目，或者虽然不是强制招标的项目，但建设单位与施工单位实际进行了招投标时，应当以白合同作为工程价款结算的依据。如果是非强制性招标项目，且建设单位与施工单位未实际进行招投标时，则工程价款结算的依据应当为能够体现双方真实意思表示，由双方实际履行的合同。