2019年4月23日，《反不正当竞争法》（简称反法）快速进行了修改，且只涉及商业秘密的四个条款，其中两条是直接加强对权利人民事保护的条款，分别涉及提高赔偿和调整举证责任。以往，刑事救济途径在打击力度和调查取证方面具有相当的优势，往往为权利人所采用。这里谈谈反法加强民事保护力度后，对商业秘密权利人选择维权途径产生的影响。

一、商业秘密维权司法现状

商业秘密案件通常是由企业之间的市场竞争引起的，但是在过往的司法实践中，对于恶意侵权等重要案件，权利人纷纷先走刑事诉讼认定侵权人构成犯罪，再进入民事环节提起侵权之诉。

这其中的原因，主要有三方面：

1.恶意侵权人已经或将要给权利人造成重大损害，甚至令权利人发生经营困难的，权利人希望打击力度越大越好，刑事案件是力度最大的。

2.民事案件胜诉率低、赔偿少，权利人对民事途径缺乏维权信心。胜诉率低的最主要原因是权利人取证难，原先法律设定的原告举证责任过重。另一方面，即使取得胜诉的结果，权利人也只能获得较低的民事赔偿金，无形中降低了侵权者的违法成本。侵权收益远远大于成本，侵权案件则屡禁不止。

3.刑事管辖权在地方基层，先刑后民对权利人更有利。第一，基层公安部门可以受理，而不同地域的基层公安对立案追诉标准的把握存在差异。第二，刑事案件犯罪嫌疑人定罪比例高。因此，先由刑事诉讼认定是否构成犯罪，然后再由民事诉讼追偿损失，也不失为提高民事案件胜诉率的一种方法。第三，公安机关在调查取证的优势，还能够降低原告的取证困难，更加容易和快捷地追究被告人的侵权行为。

二、商业秘密侵权赔偿和举证责任条款的修改

1.提高赔偿：引入惩罚性赔偿和提升法定赔偿上限至五百万。

在第十七条中增加规定，“经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。“

以往没有引入以“恶意”为要件的惩罚性赔偿前，判赔金额均基于被侵权方的实际损失或者侵权人的获利来计算，以被侵权人的实际损失得到“填平”和“弥补”为限。该新增规定，从惩罚性赔偿角度对恶意严重侵犯商业秘密的行为规定了基于被侵权方的实际损失或者侵权人的获利高达五倍的赔偿额，对恶意侵权人的打击力度大为加强。

其次，在第十七条中修改法院酌情判决的金额上限为“由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”上限从三百万元增加为五百万元，更好地补偿权利人遭受的损失。

2.重新分配了举证责任：降低原告举证负担，增加被告举证负担。

增加一条作为第三十二条，对侵犯商业秘密的民事审判程序中举证责任的转移作了规定。

第一，关于对商业秘密成立三要件，即“有效的保密措施”，“秘密性”和“价值性”的举证责任分配，新增条款规定，“商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。“

第二，在侵权行为的举证责任分配中，新增条款规定即便权利人无法举证涉嫌侵权人有接触商业秘密的可能，如果“有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险“，则”涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为“。

简言之，新规定大大降低了商业秘密权利人举证的负担。

三、反法第二次修改后商业秘密权利人如何选择维权途径

此次对于商业秘密民事侵权诉讼中举证责任分配和提高赔偿额的修改，都是更有利于权利人的。因此，权利人在选择救济方法时肯定会将民事救济方法中的有利变化考虑在内。但是，权利人选择哪种救济方法，除了和方法本身有关，也和权利人特定的诉求有关，后者更为关键。在选择商业秘密维权途径前，首先应区分权利人的不同诉求：

第一，权利人是否有专门刑事追究的诉求。

是否是恶意侵权人，已经或将要给权利人造成重大损失甚至使权利人经营困难的，必须施以足够的法律制裁才能有效制止侵权。此种情况，权利人仍然应该优先考虑效果最好的刑事手段，对侵权人施以最严厉的打击。

但是，遇到当地公安难以立案的情况，此时民事救济途径不再是不能接受的替代选择。因为考虑利用新增的惩罚性赔偿打击恶意侵权人，也比以往能取得更好的打击效果。

第二，普通侵权案件，权利人并没有专门刑事追究的诉求。

权利人可以优先采用民事救济途径。因为对民事审判程序中的举证责任进行了合理分配后，原告（权利人）的胜诉率将会相应提高。以往权利人胜诉比例过低的情况将会有所改变。

此种情况，权利人也可以考虑行政救济渠道，向相关市场监督管理机关投诉，对侵权人施以罚款等处罚。

总之，在反法对商业秘密民事诉讼内容作出了较大的修改后，权利人应当根据案件的具体情况明确好诉求，然后可以咨询专业的律师，合理选择纠纷解决方式。